Tax treatment litigation costs W&I insurance – March 2024

On 14 March 2024, The Dutch tax authorities’ knowledge group published its policy regarding the tax treatment of litigation costs under a buyer W&I insurance.

The knowledge group policy relates to a buyer W&I insurance taken out in relation to the acquisition of a subsidiary. Buyer made a claim under the insurance policy which was rejected by the insurance company. The dispute resulted in legal proceedings and buyer was ordered to pay the insurance company’s litigation costs. The knowledge group takes the position that the litigation costs should not qualify as (non-deductible) acquisition costs. Consequently, such costs are tax deductible for the Dutch taxpayer.

Tax treatment acquisition costs
Under Dutch tax law, acquisition costs are generally not tax deductible under application of the participation exemption as such costs relate to the acquisition of a subsidiary.

In 2018, the Dutch Supreme Court ruled that transaction costs are non-deductible if there is a direct causal link (in Dutch: “rechtstreeks oorzakelijk verband”) between the costs and the acquisition of a subsidiary. Hence, transaction costs are considered non-deductible to the extent that the costs are incurred as a direct result of the acquisition of a subsidiary.

In 2023, the Supreme Court provided further guidance and ruled that a direct causal link which requires that the costs must be evoked by the acquisition, includes the condition that the costs have such a causal link to the acquisition that they were incurred because they were – objectively viewed – useful or necessary to achieve that acquisition. As a further clarification, the Supreme Court indicates that the costs would not have been incurred otherwise, i.e. without that (intended) acquisition. The intended direct causal link is lacking in the case of expenses that – although – would not have been incurred if the acquisition had not taken place, but which otherwise cannot contribute in any way to the realization of that acquisition. Such expenses are not in a direct causal connection to the acquisition and the expenses are therefore not useful or necessary to bring about that acquisition.

Tax treatment W&I insurance premium
In 2022, the Dutch tax authorities’ knowledge group also published its view on the tax treatment of W&I insurance premiums and payments. Based on the authorities’ internal policy, W&I insurance premiums should not be tax deductible, while payments under the W&I insurance should be tax exempt. The premiums should qualify as transaction costs that directly relate to the acquisition of a participation. As these costs are not tax deductible, a balanced outcome would result in payments under W&I insurance being exempt under the participation exemption.

For more information, please be referred to our tax alert.

Taxand’s take
The tax authorities’ knowledge group policy provides for a welcome confirmation for buyers who have taken out a W&I insurance. We agree with the reasoning behind this policy. The publication provides for additional comfort to take the position that litigation costs incurred in relation to a W&I insurance are deductible for Dutch tax purposes. The example in the published policy relates to litigation costs in relation to an unsuccessful W&I claim, however, it should in our view also apply in relation to a successful W&I claim.

***

Update 30 % regeling

De Tweede Kamer heeft een aantal wijzigingen op het Belastingplan 2024 aangenomen. Twee van deze wijzigingen hebben betrekking op de verdere afbouw van de 30%-regeling, mits de Eerste Kamer ook instemt met deze wijzigingen. Daarnaast zijn er al een aantal wijzigingen in de 30%-regeling definitief vastgesteld.

In de bijgevoegde memo lichten we de geplande wijzigingen toe en zetten we ook de reeds aangenomen wijzigingen uiteen.

Tax interest news alert – October 2023

On Budget Day 2024, the State Secretaries of Finance informed the House of Representatives of the proposed changes to the interest rates on interest on underpaid tax (tax interest) and interest on overdue tax (collection interest).

The new proposed system for determining the tax interest rates will be implemented per 1 January 2024. The aim of the new system is to reduce the difference between the tax interest rates for corporate income tax (“CIT”) and conditional withholding taxes (“conditional WHT”), on the one hand, and tax interest rates for other tax resources (such as dividend withholding tax, VAT, wage tax, real estate transfer tax and personal income tax), on the other hand. The interest rates will henceforth be set once a year, based on the latest ECB interest rate published before 31 October of that year and take effect as of 1 January of the following year (i.e., for the first time on 1 January 2024).
Tax interest rate for CIT, conditional withholding tax and solidarity contribution

The tax interest rate is currently frozen at 8%. Under the proposed system, the tax rate for CIT, conditional WHT and solidarity contribution will be set at the ECB rate for main refinancing operations plus 5.5 percentage points, rounded to half percentage points and with a minimum of 5.5%. The expected rate as of 1 January 2024 is 10%.

Tax interest rate for other tax resources
The interest tax rate for other tax resources (including dividend withholding tax, VAT, wage tax, real estate transfer tax and individual income tax) will be set at the ECB rate for main refinancing operations plus 3 percentage points, rounded to half percentage points and with a minimum of 4.5%. The expected rate as of 1 January 2024 is 7.5%. The interest tax percentage increased from 4% to 6% as of 1 July 2023.

Tax interest on allowances

The intention is to loosen the link between the statutory interest rate for other tax resources and the interest rate for surcharges. As of 1 January 2024, the rate for surcharges will then be frozen at 4%.

Recovery interest system
Recovery or collection interest (interest on overdue tax) for all tax resources and allowances will be frozen at 4% as of 1 January 2024. This has been chosen for the time being for implementation reasons. It is still being considered how collection interest can also be redesigned – by a subsequent Cabinet.
Taxand’s take
The final tax interest rates will not be known until the European Central Bank re-sets the ECB interest rate on 31 October 2023. However, it is expected that the tax interest rates will rise significantly and a small amount of additional income has been budgeted. Therefore, we would like to stress the importance of timely filing a (preliminary) tax return or otherwise requesting for a(n) (preliminary) assessment in order to minimize tax interest. Please contact your trusted Taxand Netherlands advisor for assistance or advise.
***

Prinsjesdag 2023 – fiscale aandachtspunten voor de vastgoedsector

Traditiegetrouw wordt op Prinsjesdag het Belastingplan gepresenteerd. Vanzelfsprekend bevat het Belastingplan ook voorstellen die relevant zijn voor de vastgoedsector. Susan Raaijmakers, vastgoedfiscalist en partner bij Taxand, bespreekt  in deze bijdrage de recente ontwikkelingen.

Om te beginnen bevat het Belastingplan geen grote verrassingen en liggen de genomen maatregelen in lijn der verwachting. De meeste van de fiscale maatregelen die in het Belastingplan 2024 zijn opgenomen waren al eerder aangekondigd in de Voorjaarsnota. Vanwege de demissionaire status van het kabinet was het dit jaar namelijk niet zozeer de vraag of er nog een spreekwoordelijk konijn uit de hoge hoed zou komen, maar vooral of bepaalde voorstellen door zouden worden geschoven. Daarnaast is het altijd nog even spannend om te zien hoe de voorstellen uiteindelijk zijn uitgewerkt. 

In de fiscale wereld is de afgelopen periode met name veel gespeculeerd over het al dan niet invoeren van het overgangsrecht voor bepaalde voorstellen en de voorwaarden waaronder dat overgangsrecht dan van toepassing zou zijn is de afgelopen periode veel gespeculeerd in de fiscale wereld. De verwachting was daarbij dat bepaalde overgangsrechtsregels alleen toegepast zou kunnen worden voor transacties of structuren die al voor Prinsjesdag zijn opgezet. Deze verwachting is grotendeels uitgekomen. Van diverse overgangsrechtregels kan alleen gebruik worden gemaakt indien vóór 19 september om 15:15 uur aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit geldt bijvoorbeeld voor toepassing van de aandelenfusiefaciliteit voor FGR’s en CV’s, die per 1 januari 2025 niet langer Vpb-plichtig zijn.

Daarbij was het tot vandaag nog onzeker of het volledige pakket aan overgangsrechtsregels, waaronder regels voor de overdrachtsbelasting, ook voor de CV zouden gaan gelden. Voor het FGR waren die regels namelijk al aangekondigd, maar voor de CV nog niet. Ook op dit punt heeft het kabinet conform onze verwachting gehandeld: het overgangsrecht geldt ook voor de CV.

Uiteraard kunnen de wetsvoorstellen die nu zijn ingediend nog worden aangepast en moeten de voorstellen nog door de eerste en tweede kamer worden aangenomen. De verwachting is wel dat de hieronder genoemde wetvoorstellen volgens de aangegeven ingangsdata zullen worden aangenomen. De vastgoedgerelateerde wetsvoorstellen uit het Belastingplan 2024 worden onderstaand besproken.

Aanpassing vrijgestelde beleggingsinstelling (vbi) en fiscale beleggingsinstelling (fbi)

Het vbi/fbi regime wordt afgeschaft voor vennootschappen die rechtstreeks in Nederlands vastgoed beleggen. Vanaf 2025 zijn dergelijke vennootschappen op reguliere wijze vennootschapsbelasting verschuldigd. Het nu nog geldende tarief van 0% komt te vervallen. 

Aanpassing Vpb-plicht fonds voor gemene rekening (FGR) en open commanditaire vennootschap (CV)

Open FGR’s en open-CV’s zijn op dit moment Vpb-plichtig, net als (bijvoorbeeld) een BV. Per 1 januari 2025 wordt dit gewijzigd. De Vpb-plicht vervalt voor de meeste FGR’s en voor alle CV’s. Deze worden hierdoor fiscaal transparant. Het vervallen van de belastingplicht kan leiden tot fiscale afrekening in de vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en overdrachtsbelasting. 

Om negatieve effecten van de afschaffing te voorkomen wordt overgangsrecht voorgesteld. Kort gezegd biedt het overgangsrecht mogelijkheden om fiscaal afrekenen te voorkomen, bijvoorbeeld door het belang in het FGR of de CV middels een aandelenfusie onder te brengen in een BV. Het overgangsrecht staat in principe alleen open voor FGR’s en CV’s die vóór 19 september 2023, 15:15 uur zijn opgericht.

Aanpassing BOR en DSR voor verhuurd vastgoed

Bij het schenken of nalaten van ondernemingsvermogen kan onder voorwaarden gebruik worden gemaakt van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Hierdoor wordt de heffing van schenk- of erfbelasting in veel gevallen beperkt. Daarnaast regelt de doorschuifregeling (DSR) dat onder voorwaarden geen inkomstenbelasting verschuldigd is bij bedrijfsoverdracht dan wel verkoop van aanmerkelijkbelangaandelen.

De genoemde regelingen staan alleen open voor ondernemingsvermogen. Beleggingsvermogen, zoals beleggingsvastgoed, is uitgesloten van deze regelingen. Voorgesteld wordt om:

  1. per 1 januari 2024 aan derden verhuurd vastgoed en vastgoed dat ter beschikking wordt gesteld per definitie als beleggingsvermogen aan te merken.
  2. per 1 januari 2025 de grens voor de 100% vrijstelling (BOR) te verhogen tot € 1,5 miljoen (nu: € 1,2 miljoen); en
  3. de vrijstelling voor het vermogen boven € 1,5 miljoen te verlagen tot 70% (nu: 83%).

Afschrijvingsbeperking gebouwen in eigen gebruik voor de inkomstenbelasting

Afschrijving op gebouwen is beperkt tot de bodemwaarde. Indien de fiscale boekwaarde van een gebouw minder bedraagt dan de bodemwaarde, is afschrijven niet langer toegestaan. Voor de inkomstenbelasting (box 1), bedraagt de bodemwaarde voor gebouwen in eigen gebruik op dit moment 50% van de WOZ-waarde. Voorgesteld wordt om dit per 1 januari aan te passen naar 100% van de WOZ-waarde.

Door deze aanpassing worden de afschrijvingsregels voor de inkomstenbelasting gelijk getrokken met die voor de vennootschapsbelasting. Deze beperking is voor de vennootschapsbelasting namelijk al enkele jaren geleden ingevoerd.

Vastgoedaandelentransacties

Op dit moment kan het overdragen van nieuwe onroerende zaken middels een aandelentransactie vrijgesteld van omzet- en overdrachtsbelasting plaatsvinden. Het overdragen van dezelfde onroerende zaak middels een stenentransactie is in beginsel wel belast met omzet- en/of overdrachtsbelasting.

Om deze ongelijke behandeling op te heffen en belastingbesparing via deze route af te snijden, wordt voorgesteld om de samenloopvrijstelling in de overdrachtsbelasting gedeeltelijk af te schaffen voor aandelentransacties. De vrijstelling is per 1 januari 2025 alleen nog van toepassing als de betreffende onroerende zaak in de twee jaar na de transactie voor tenminste 90% voor btw belaste prestaties wordt gebruikt. Indien de onroerende zaak voor <90% voor btw belaste prestaties wordt gebruikt, is overdrachtsbelasting verschuldigd. Hiervoor wordt een nieuw tarief van 4% geïntroduceerd.

Het wetsvoorstel loopt mee met Belastingplan 2024, maar zal pas per 1 januari 2025 in werking treden. Voor lopende transacties wordt voorzien in overgangsrecht. Transacties die onder het overgangsrecht vallen kunnen nog plaatsvinden op basis van de huidige regeling. De volgende voorwaarden zijn van toepassing op het overgangsrecht:

  1. partijen (koper/verkoper) moeten vóór 19 september 2023, 15:15 uur, een schriftelijke intentieovereenkomst hebben gesloten. In de intentieovereenkomst moet onder andere staat op welk project de overeenkomst van toepassing is en onder welke voorwaarden en binnen welke termijn het project / de aandelenoverdracht wordt gerealiseerd.
  2. voor 1 april 2024 dienen partijen een verzoek tot toepassing van het overgangsrecht in bij de Belastingdienst;
  3. het moet aannemelijk zijn dat de intentieovereenkomst niet hoofdzakelijk is gesloten om  gebruik te kunnen maken van dit overgangsrecht. 

Het overgangsrecht vervalt per 1 januari 2030. Transacties die na die datum plaatsvinden vallen per definitie onder de nieuwe regeling.

Box 3

Voorgesteld wordt om de volgende wijzigingen door te voeren in Box 3:

  1. Het tarief wordt verhoogd naar 34% per 2024.
  2. Het heffingsvrijevermogen wordt bij wijze van uitzondering niet geïndexeerd en blijft in 2024 gehandhaafd op € 57.000 per belastingplichtige.
  3. Onderlinge vorderingen en schulden tussen partners en ouders en minderjarige kinderen worden genegeerd.
  4. Aandelen in VvE-vermogen en geld op derdenrekeningen worden per 2024 aangemerkt als banktegoeden, waardoor het lagere forfait van toepassing is.

Voorgesteld wordt om de onder 3) en 4) genoemde aanpassingen met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2023 van toepassing te laten zijn. 

Overigens merken wij op dat heffing in Box 3 op dit moment plaatsvindt op basis van tijdelijke wetgeving (‘Overbruggingswet box 3’). De houdbaarheid van deze wetgeving c.q. de heffingssystematiek is juridisch discutabel en onderwerp van diverse procedures. Op maandag 18 september 2023  is de huidige regelgeving fel bekritiseerd door advocaat-generaal (A-G) Wattel. Volgens de A-G schendt de wet het discriminatieverbod en het eigendomsrecht.. De conclusie van de A-G is een advies aan de Hoge Raad, die over ongeveer zes maanden uitspraak zal doen in een Box 3-procedure. Tot die tijd is het advies om in kaart te (laten) brengen of het zinvol is om bezwaar te maken. 

Aangekondigde voorstellen die geen onderdeel uitmaken van het Belastingplan 2024

Afgelopen jaar zijn diverse fiscale maatregelen aangekondigd, onder andere in de voorjaarsnota. Niet alle voorstellen zijn opgenomen in het belastingplan 2024. Dit betreft onder andere de volgende maatregelen:

  1. Aanpassing btw-herziening op ‘kostbare diensten’ (ter bestrijding van shortstaystructuren).
  2. Aanscherping voorwaarden splitsingsvrijstelling voor de overdrachtsbelasting.
  3. Beperking rente-aftrek voor vastgoedverhuurders.

Mogelijk worden deze maatregelen alsnog opgenomen in het belastingplan 2025. Het politieke landschap zal hiervoor bepalend zijn. 

Hoge Raad verduidelijkt wanneer transformatie fiscaal tot nieuwbouw leidt

Leidt een transformatieproject fiscaal tot nieuwbouw of blijft het gebouw ‘oud’? Deze vraag houdt de fiscale vastgoedpraktijk al jaren bezig. Het maakt voor vastgoedondernemers namelijk nogal een verschil: de verkoop van nieuwbouw is belast met btw (21%), terwijl de verkoop van een oud gebouw belast is met overdrachtsbelasting (vanaf 2023: 2% – 10,4%).

In 2010 heeft de Hoge Raad de term ‘in wezen nieuwbouw’ geïntroduceerd voor transformaties die zo ingrijpend zijn dat een ‘oud’ gebouw fiscaal wederom als een nieuwe onroerende zaak moet worden gezien. Om te beoordelen of sprake is van in wezen nieuwbouw, werd gekeken naar wijzigingen in het uiterlijk, de functie, de bouwkundige constructie en de hoogte van de verbouwingskosten. In de praktijk bleken deze criteria moeilijk te hanteren, waardoor zowel belastinginspecteurs als rechters het begrip zeer wisselend uitlegden. Waar in het ene geval het uiterlijk van de verbouwing de doorslag gaf, kon dit in een ander geval de functiewijziging zijn. De praktijk had daarom behoefte aan een beter te hanteren begrip. De Hoge Raad heeft hier op 4 november 2022 in voorzien.

Hoge Raad, 4 november 2022
In een zaak over de transformatie van een kantoorgebouw tot hotel heeft de Rechtbank Zeeland-West Brabant de Hoge Raad gevraagd om invulling te geven aan het begrip ‘in wezen nieuwbouw’.

De Hoge Raad geeft aan dat alleen sprake is van in wezen nieuwbouw als het resultaat van de verbouwing op één lijn kan worden gesteld met een nieuw gebouw. Daarvan kan volgens de Hoge Raad alleen sprake zijn als er wijzigingen in de bouwkundige constructie hebben plaatsgevonden of als de bouwkundige constructie (deels) is vervangen. Daarbij geeft de Hoge Raad aan ‘een verbouwing zal niet snel zó ingrijpend zijn dat daardoor in wezen een vervaardigd gebouw [..] ontstaat.’ Wij maken daaruit op dat zelfs als er wijzigingen van de bouwkundige constructie hebben plaatsgevonden, dit nog niet altijd tot in wezen nieuwbouw leidt. De wijzigingen moeten namelijk ook nog zo ingrijpend zijn dat deze op één lijn kunnen worden gesteld met nieuwbouw.

De tot nu toe gehanteerde criteria (wijzigingen in het uiterlijk, de functie etc.) zijn volgens de Hoge Raad niet meer dan aanwijzingen dat een verbouwing in bouwkundig opzicht ingrijpend is geweest. Op zichzelf zijn deze criteria echter niet doorslaggevend noch noodzakelijk.

Belang voor de praktijk
Uit het antwoord van de Hoge Raad maken wij op dat een gebouw dat er nog grotendeels hetzelfde uitziet maar waarvan de bouwkundige constructie ingrijpend is gewijzigd, als nieuwbouw kan kwalificeren. Terwijl een gebouw dat er compleet anders uitziet maar waarvan de bouwkundige constructie niet is aangepast (of vervangen) fiscaal ‘oud’ blijft.

Voor vastgoedondernemers die zich met woningen bezighouden is het antwoord van de Hoge Raad goed nieuws. Door de uitleg van de Hoge Raad zal een transformatie minder snel tot nieuwbouw leiden, waardoor vaker in de overdrachtsbelasting kan worden verkocht. Dit biedt ook meer ruimte om bij de transformatie van een kantoorgebouw naar woningen, voorafgaand aan de levering al voorbereidende werkzaamheden te laten verrichten. Het risico dat daarmee de levering in de btw wordt getrokken is verkleind, terwijl het verrichten van dergelijke werkzaamheden leveren met 2% overdrachtsbelasting mogelijk kunnen maken.

Voor ondernemers in de markt voor zakelijk vastgoed is het nieuws helaas minder positief. Zij hebben er doorgaans baat bij als projecten als nieuwbouw kwalificeren, omdat dan ‘in de btw’ kan worden verkocht. De transactie is dan vrijgesteld van overdrachtsbelasting, terwijl de koper de btw doorgaans kan aftrekken. Dit zal nu bij minder projecten mogelijk zijn. Aan de andere kant biedt het antwoord van de Hoge Raad ook voor deze groep ondernemers een voordeel. Het is nu duidelijker wat men moet doen om toch tot nieuwbouw te komen: ingrijpende aanpassingen aan de bouwkundige constructie dus.

Newsflash: Radical change to the tax treatment of W&I insurance? NLTA’s internal policy made public.

Based on NLTA’s internal policy, W&I insurance premiums should not be tax deductible while payments under the W&I insurance should be tax exempt.

This view is at odds with the prevailing doctrine in Dutch tax literature. Karel Pellemans and Maud Kallen elaborate on the NLTA’s policy and discuss practical considerations for Dutch taxpayers.

To read the Newsflash click here.

Newsflash: Sustainable Investing

Investeerders, zoals private equity en impact fondsen, richten zich bij transacties en in het portfoliobeheer steeds vaker of uitsluitend op duurzame investeringen, waardecreatie is daarbij een belangrijke overweging. Positieve ESG-prestaties stuwen de waarde van bedrijven. Dit komt mede door de mogelijkheid tot subsidies en overheidssteun.

Nederland kent diverse fiscale stimuleringsregelingen die interessant zijn voor portfoliobedrijven met duurzame activiteiten. Maud Kallen en Pjotr Prins vertellen er meer over in deze newsflash.

Transfer Pricing 2022

Chambers published our Transfer Pricing team’s updated 2022 TP Guide for the Netherlands.

In this contribution the most relevant questions about Dutch TP practice are being answered. Feel free to contact our specialists Jimmie van der Zwaan, Thomas Dijksman and Willem Koeleman, if you have any questions about our contribution or if you would like to schedule an introduction meeting. To read the contribution chick here.

Taxand Global Transfer Pricing Virtual Conference 2022

The Taxand Global Transfer Pricing Virtual Conference 2022, held on 24 February, was our opportunity to host our partner network and cover a range of topics pertinent to our European and Asian market, and our North American market.

Discussed on the day were topics such as: procurement and distribution activities in Asia; Transfer Pricing perspectives on strategic planning; a case study on a concluded MAP in Europe and Asia; and a comparative discussion of investment structures and opportunities in the North American Market.

Europe and Asia Market
Stefano Bognandi from LED Taxand Italy kicked off the morning session welcoming the speakers, who shared their practical experiences focusing on both distribution and procurement activities with MNEs making direct investments in Asia and the local markets. We then moved on to the discussion covering topics such as headquarter and regional service charges, the implementation of the OECD/UN’s DEMPE concept in Asian countries and supply chain reorganization and a case study on a concluded MAP in Europe and Asia.

North American Market
A comparative discussion of investment structures and opportunities in the North American market, highlighting the experiences of our experts in Canada, Mexico and the United States in a series of “bite-sized” topical sessions was covered in the afternoon session by our speakers.

We want to thank all of our speakers for giving insights on relevant ‘Hot Topics’ throughout Europe and Asia, and the North American market. To access the recording of the conference, follow the link here.